有了今日頭條，還能不能有“今日油條”“今日面條”？最近，這個問題引起了網(wǎng)友圍觀——一家位于河南的今日油條公司，設(shè)計了與今日頭條LOGO及其App界面高度相似的店面，還有與今日頭條“你關(guān)心的才是頭條”相似的標(biāo)語：“關(guān)心你的才是好油條”，生意看起來還不錯。

　　但廣州知識產(chǎn)權(quán)法院的開庭公告顯示，今日頭條所屬的北京字節(jié)跳動科技有限公司已將“今日油條”告上法庭。

　　“今日油條”是否構(gòu)成侵權(quán)？怎么才算商標(biāo)侵權(quán)？“今日油條”一旦被判定侵權(quán)，將面臨什么懲罰？

　　信息產(chǎn)業(yè)的“今日頭條”能否跨類保護到餐飲行業(yè)

　　企查查數(shù)據(jù)顯示，今日油條餐飲管理有限公司成立于今年5月13日，注冊資本100萬元。除掛出的“今日油條”的招牌外，在食品、餐飲住宿、方便食品等類目，今日油條公司申請了今日面條、餅多多、快手抓餅、明日油條等16個商標(biāo)。不過，上述商標(biāo)申請均處于“等待實質(zhì)審查”狀態(tài)，目前并沒有注冊成功。

　　我國商標(biāo)法規(guī)定，未經(jīng)商標(biāo)注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標(biāo)近似的商標(biāo)，或者在類似商品上使用與其注冊商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)，容易導(dǎo)致混淆的，屬于侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)。

　　但記者注意到，字節(jié)跳動公司雖然也在國際分類“第43類”注冊了“今日頭條”商標(biāo)，但細(xì)分項目是“日間托兒所（看孩子）; 動物寄養(yǎng); 毛毯出租”。在“飯店; 茶館；咖啡館”等細(xì)分項目上注冊的“今日頭條”商標(biāo)目前在“夏榮（上海）餐飲管理有限公司”名下，已通過初審。因此，“今日頭條”實際上并不擁有餐館類別的商標(biāo)在先權(quán)，信息技術(shù)類的“今日頭條”商標(biāo)能否跨類保護到餐飲類別，將成為關(guān)鍵。

　　萬慧達知識產(chǎn)權(quán)合伙人黃暉認(rèn)為，“現(xiàn)在是注意力經(jīng)濟時代，這家油條公司還去申請快手、拼多多，其實都是想走近路、搭便車，不應(yīng)當(dāng)鼓勵�！秉S暉認(rèn)為，這明顯是利用別人的市場聲譽搭便車�！敖袢疹^條”這四個字本身的顯著性比較弱，因為“今日”“頭條”是新聞媒體的日常用語，但結(jié)合特殊的圖文表現(xiàn)形式，按照我國保護馳名商標(biāo)的司法解釋，今日頭條仍然有可能得到馳名商標(biāo)的跨類保護。

　　北京市煒衡律師事務(wù)所高級合伙人、知識產(chǎn)權(quán)部主任吳新華也表示，“今日頭條”本身是一個顯著性比較弱的文字組合，但是經(jīng)過字節(jié)跳動公司這幾年來的廣泛使用和宣傳，已經(jīng)具有了較高的知名度，為相關(guān)公眾所熟知，但是否能作為馳名商標(biāo)予以保護，還要看廣州知產(chǎn)法院的審理。

　　主要識別元素容易造成誤認(rèn)，就算侵權(quán)

　　“今日油條”式的跨界模仿并不稀奇。圍繞知名企業(yè)，經(jīng)常上演“商標(biāo)模仿秀”。那么，在司法實踐中，商標(biāo)侵權(quán)如何認(rèn)定？只要名字接近，就是侵權(quán)嗎？

　　記者注意到，有個現(xiàn)成的案例與“今日油條”非常接近，可借以說明。

　　知名電商平臺拼多多被不少人調(diào)侃為“拼夕夕”。2017年11月，上海實踏信息科技有限公司注冊了“拼西西”商標(biāo)，并開辦了拼西西網(wǎng)站、“拼西西商城”微信公眾號以及“拼西西”手機軟件�！捌次魑魃坛恰鄙�，同樣設(shè)置了限時秒殺、品質(zhì)水果、半天到貨、拼出愛心、9塊9特賣等欄目，甚至還模仿了拼多多的廣告語：“一億人都在拼的購物App”。

　　2018年，拼多多所屬的上海尋夢技術(shù)有限公司，以侵害商標(biāo)權(quán)、不正當(dāng)競爭為由，將上海實踏訴至法院。

　　法院在一審判決書中，明確表示，兩個商標(biāo)的中心部分都是中文“拼”。以相關(guān)公眾的一般注意力觀察兩者商標(biāo)，整體結(jié)構(gòu)相似，并且相關(guān)公眾在識別兩者時更容易以中文“拼”作為呼叫關(guān)鍵詞。其次，拼多多商標(biāo)的知名度較高，顯著性較強。當(dāng)相關(guān)公眾在隔離狀態(tài)下面對被訴標(biāo)識時，容易對服務(wù)來源產(chǎn)生誤認(rèn)，因此，法院判定兩個商標(biāo)構(gòu)成近似商標(biāo)，實踏公司使用被訴標(biāo)識侵害了尋夢公司享有的權(quán)利商標(biāo)專用權(quán)。

　　從法院的判決可以看出，構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)的關(guān)鍵就在于主要識別元素是否會造成誤認(rèn)。

　　“具體到本案中，今日頭條方塊紅字的設(shè)計是其獨有的標(biāo)識，且知名度較高，今日油條模仿使用攀附企圖明顯�！秉S暉分析說，“法院在認(rèn)定馳名商標(biāo)時，應(yīng)該會結(jié)合具體圖案來認(rèn)定�！�

　　換句話說，“今日油條”也好，“今日面條”也好，已經(jīng)有對“今日頭條”的搭車的嫌疑，至于像“今日油條”這樣在商標(biāo)中通過紅框斜紅底反白的形式突出“油條”兩個字，高度模仿今日頭條的商標(biāo)和宣傳口號，制造聯(lián)想的用意十分明顯，就很有可能會侵害字節(jié)跳動享有的商標(biāo)專用權(quán)。

　　“我國《商標(biāo)法》規(guī)定申請商標(biāo)注冊不得損害他人現(xiàn)有的在先權(quán)利，也不得以不正當(dāng)手段搶先注冊他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標(biāo)。此外，對于他人已經(jīng)注冊的馳名商標(biāo)，《商標(biāo)法》在一定條件下給予跨類保護�！眳切氯A說，“字節(jié)跳動可以對今日油條的商標(biāo)在初審公告期內(nèi)依法提出異議。如果是已經(jīng)注冊的商標(biāo)，則可以提出無效宣告申請�！�

　　“傍大牌”不好玩：最高可罰500萬

　　對自己的商標(biāo)注冊“傍大牌”行為，今日油條公司負(fù)責(zé)人解釋稱，“天天刷今日頭條App，是忠實用戶，‘傍大牌’只是覺得好玩而已。”該公司還發(fā)布“公開信”，稱要以頭條為榜樣，做老百姓喜愛的早餐品牌。

　　“如果報道屬實，今日油條公司負(fù)責(zé)人的話恰恰說明他的主觀故意，在案件事實認(rèn)定上將對該企業(yè)不利�！眳切氯A認(rèn)為。

　　按照《商標(biāo)法》的規(guī)定，侵權(quán)人通常需承擔(dān)停止侵權(quán)的責(zé)任，明知或應(yīng)知是侵權(quán)的行為人還要承擔(dān)賠償?shù)呢?zé)任。情節(jié)嚴(yán)重的，還要承擔(dān)刑事責(zé)任。

　　近幾年，我國對包括商標(biāo)在內(nèi)的知識產(chǎn)權(quán)保護力度不斷加大。2019年4 月，全國人大常委會修改了商標(biāo)法，加大對侵犯商標(biāo)專用權(quán)行為的懲罰力度，修改條款將惡意侵犯商標(biāo)專用權(quán)的賠償額由一倍以上三倍以下提高到一倍以上五倍以下，并將法定賠償額上限從三百萬元提高到五百萬元，修改條款已于當(dāng)年 11 月 1 日起施行。

　　“經(jīng)營者必須增強知識產(chǎn)權(quán)意識，尊重他人在先商標(biāo)權(quán)益，‘傍名牌’一時爽，算后賬淚兩行，惡意侵害他人注冊商標(biāo)專用權(quán)的行為將受到法律嚴(yán)懲�！眳切氯A提醒，“另外，《反不正當(dāng)競爭法》規(guī)定，禁止擅自使用與他人有一定影響的商品名稱、包裝、裝潢等相同或者近似的標(biāo)識。今日油條公司在店面招牌上使用的字體圖案跟今日頭條商標(biāo)非常近似，也涉嫌違反《反不正當(dāng)競爭法》。”

　　言論：防范商標(biāo)侵權(quán)要加強源頭治理

　　佘穎

　　商標(biāo)侵權(quán)的問題由來已久，“康師傅”“康帥傅”這一類，屬于赤裸裸地假冒侵權(quán)，容易被分辨，也得不到法律支持。

　　但有些商標(biāo)侵權(quán)實際上是圍繞高度近似商標(biāo)產(chǎn)生的糾紛。因為我國的商標(biāo)審查分散在各個商標(biāo)審查中心，由經(jīng)過培訓(xùn)的商標(biāo)審查員初審。雖然有統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)和細(xì)則，但具體到字、圖形的組合，或多或少還是存在人為因素。有的新注冊商標(biāo)，在商標(biāo)權(quán)利人看來屬于近似商標(biāo)，不應(yīng)該允許注冊，但商標(biāo)局卻允許其注冊了。這樣的商標(biāo)在市場上出現(xiàn)就會造成誤解、引起糾紛，法院也難解決。北京稻香村與蘇州稻香村打了多年官司，實質(zhì)問題就在于此。

　　所以，防范商標(biāo)侵權(quán)，首先要把好入口關(guān)。商標(biāo)審查機構(gòu)應(yīng)該有更清晰、明確、公開的商標(biāo)評審標(biāo)準(zhǔn)。國家知識產(chǎn)權(quán)局近期已出臺《商標(biāo)侵權(quán)判斷標(biāo)準(zhǔn)》，對近似商標(biāo)、容易混淆商標(biāo)、超出商標(biāo)使用許可的類別、期限、數(shù)量而導(dǎo)致的有爭議的侵權(quán)情形做了具體規(guī)定，在很大程度上將避免此類問題出現(xiàn)。同時，國家知識產(chǎn)權(quán)局也加大了對惡意注冊商標(biāo)的打擊力度。

　　留意觀察會發(fā)現(xiàn)，最近一段時間引起爭議的商標(biāo)往往還停留在審查階段，并沒有獲準(zhǔn)注冊，是因為被商標(biāo)權(quán)利人或媒體發(fā)現(xiàn)才上了新聞。疫情中，大量雷神山、火神山的商標(biāo)申請被擋在門外，本次今日油條的商標(biāo)也并未獲批，說明商標(biāo)注冊的源頭治理初見成效。

　　其次，全社會必須進一步提升知識產(chǎn)權(quán)保護意識。一方面企業(yè)要及時防范，通過專利布局保護好自己的商標(biāo)、專利權(quán)，另一方面，其它市場主體和個人也要尊重他人知識產(chǎn)權(quán)，不要有搭便車、蹭流量的心態(tài)。公眾、新聞媒體在這個過程中，可發(fā)揮社會監(jiān)督、輿論監(jiān)督的作用，及時發(fā)現(xiàn)惡意侵權(quán)的企圖，公開曝光形成壓力，徹底打消“有心人”的歪心思。

　　最后，執(zhí)法監(jiān)督部門應(yīng)加大打擊力度，除了責(zé)令其停止侵權(quán)行為，還可依據(jù)商標(biāo)法、刑法等法律嚴(yán)懲商標(biāo)侵權(quán)行為。修訂后的商標(biāo)法已將惡意侵犯商標(biāo)專用權(quán)的賠償額由一倍以上三倍以下提高到一倍以上五倍以下，并將法定賠償額上限從300萬元提高到500萬元。讓心存僥幸的人賠得肉疼，才能增加他們對法律的敬畏、對知識產(chǎn)權(quán)的尊重。