準(zhǔn)確認(rèn)定違紀(jì)款和賄賂款

　　從四川省南充市公安局嘉陵區(qū)分局原黨委書記、局長張曉天案說起

　　特邀嘉賓 

　　陳冠言 南充市紀(jì)委監(jiān)委第九紀(jì)檢監(jiān)察室副主任

　　楊 梅 南充市紀(jì)委監(jiān)委案件審理室干部

　　張 霞 閬中市人民檢察院第二檢察部主任

　　崇 陽 閬中市人民法院副院長

　　編者按 

　　本案中，張曉天以其子張某某的名義投資商人陶某某入股的公司及承建的工程項目等，并由陶某某代為保管投資上述項目的本金和利潤總計2200萬元，該款項是違規(guī)從事營利活動獲得的“違紀(jì)款”還是“賄賂款”？如果構(gòu)成受賄罪，是既遂還是未遂？南充市公安局主要領(lǐng)導(dǎo)在與張曉天談心談話時，張曉天主動表示愿意向組織說清自己的違紀(jì)違法問題，能否認(rèn)定其為“自動投案”？我們特邀相關(guān)單位工作人員予以解析。

　　基本案情： 

　　張曉天，男，1988年8月加入中國共產(chǎn)黨。曾任南充市南部縣公安局黨委書記、局長，南充市公安局嘉陵區(qū)分局黨委書記、局長等職。

　　違反廉潔紀(jì)律。2009年至2017年，張曉天應(yīng)陶某某邀約，以其子張某某的名義先后投資共計765萬元至陶某某入股的貴州某煤礦、廣東某公司以及陶某某承建的合江某土地整理項目、南部某土地整理項目及閬中某管廊工程。其中，2009年至2010年，張曉天投資貴州某煤礦、廣東某公司465萬元，因貴州某煤礦已停產(chǎn)，廣東某公司經(jīng)營不善，均為虧損狀態(tài)。2010年至2017年，張曉天投資300萬元入股合江某土地整理項目，獲利100萬元后，便采取用前工程的入股本金和利潤投資后工程的方式，繼續(xù)投資南部某土地整理項目及閬中某管廊工程，累計獲利800萬元。張曉天因無資金使用需求，便安排陶某某代為保管上述投資工程項目的本金及利潤共計1100萬元。

　　受賄罪。2006年至2021年，張曉天利用擔(dān)任南部縣公安局黨委書記、局長，南充市公安局嘉陵區(qū)分局黨委書記、局長等職務(wù)上的便利，為陶某某等相關(guān)單位和個人在工程承攬、工程款撥付、糾紛處置等方面提供幫助，非法收受他人所送財物共計1365萬元。

　　其中，2007年至2021年，應(yīng)陶某某請托，張曉天利用職務(wù)上的便利，為陶某某在工程承攬、工程款撥付等方面提供幫助。2009年至2017年，張曉天以其子張某某的名義投資765萬元至陶某某入股的貴州某煤礦、廣東某公司及陶某某承建的合江、南部等地的工程項目，由陶某某代為保管本金和利潤共計1100萬元。2018年底，陶某某為感謝張曉天多年的幫助，向張曉天提出再送其1100萬元，張曉天同意。為了規(guī)避查處風(fēng)險，經(jīng)雙方合意，決定用“假投資”的方式來掩蓋行受賄事實。同年12月22日，張曉天以張某某名義與陶某某簽訂投資協(xié)議，約定張曉天以前述陶某某代為保管的1100萬元繼續(xù)投資閬中某管廊工程，獲取固定回報1100萬元，陶某某于2019年12月交付張某某2200萬元。在簽訂協(xié)議時，陶某某詢問張曉天是否現(xiàn)在交付該2200萬元，張曉天因無資金使用需求、害怕被查處，決定由陶某某代為保管，陶某某同意并表示只要張曉天需要，隨時可以交付。2019年底，陶某某再次詢問張曉天是否交付上述2200萬元，張曉天表示仍由陶某某代為保管，并同意陶某某將上述資金投于其他項目建設(shè)。

　　2021年12月17日，南充市公安局主要領(lǐng)導(dǎo)在與張曉天談心談話時，張曉天主動表示愿意向組織說清自己存在的違紀(jì)違法問題，同日，南充市紀(jì)委監(jiān)委工作人員將等候中的張曉天帶至南充市紀(jì)委監(jiān)委接受審查調(diào)查并對其采取留置措施。

　　查處過程： 

　　【立案審查調(diào)查】2021年12月16日，南充市紀(jì)委監(jiān)委對張曉天涉嫌嚴(yán)重違紀(jì)違法問題立案審查調(diào)查，同月17日，經(jīng)四川省監(jiān)委批準(zhǔn)，對張曉天采取留置措施。2022年3月3日，經(jīng)四川省監(jiān)委批準(zhǔn)，對張曉天延長留置時間三個月。

　　【黨紀(jì)政務(wù)處分】2022年6月10日，經(jīng)南充市紀(jì)委常委會會議研究并報南充市委批準(zhǔn)，決定給予張曉天開除黨籍處分；由南充市監(jiān)委給予其開除公職處分。

　　【移送審查起訴】2022年6月13日，南充市監(jiān)委將張曉天涉嫌受賄罪一案移送南充市人民檢察院審查起訴。南充市人民檢察院后指定閬中市人民檢察院審查起訴。

　　【提起公訴】2022年8月3日，閬中市人民檢察院以張曉天涉嫌受賄罪向閬中市人民法院提起公訴。

　　【一審判決】2023年4月24日，閬中市人民法院以張曉天犯受賄罪，判處有期徒刑七年，并處罰金70萬元。判決現(xiàn)已生效。

　　1 

　　張曉天保管在陶某某處2200萬元，如何區(qū)分“違紀(jì)款”和“賄賂款”、認(rèn)定違紀(jì)數(shù)額和受賄數(shù)額？ 

　　陳冠言：審查調(diào)查過程中，我們發(fā)現(xiàn)張曉天與陶某某的“合作投資”均有相關(guān)投資入股協(xié)議等書證予以證實，陶某某幫助張曉天代為保管的2200萬元，看似通過張曉天用其子名義“投資—獲利—再投資—再獲利”的行為，以“滾雪球”的方式逐漸累積而來，系張曉天的投資本金及利潤。但結(jié)合雙方證言及客觀情況，我們發(fā)現(xiàn)張曉天與陶某某“合作投資”實則分為三個部分：

　　第一，2009年至2010年，張曉天先后投資465萬元入股陶某某經(jīng)營的貴州某煤礦、廣東某公司。但因煤礦停產(chǎn)、公司經(jīng)營不善，張曉天至案發(fā)前未獲得分紅，也未收回入股本金，該階段投資為虧損狀態(tài)。

　　第二，2010年至2017年，張曉天先出資300萬元投資陶某某承攬的合江某土地整理項目，分得100萬元利潤后，又將本金和利潤400萬元投入南部某土地整理項目，分得300萬元利潤后，再次將前述本金及利潤700萬元投入閬中某管廊項目，獲利400萬元。這一階段，張曉天用300萬元的本金通過三個工程項目“滾雪球”，最終獲利800萬元。該800萬元的利潤均由按真實投資比例分配而來。同時，張曉天因暫時沒有資金使用需求，便讓陶某某代為保管。

　　第三，2018年底，陶某某為實現(xiàn)再“送給”張曉天1100萬元的意圖，與張曉天商定，以其子張某某名義與陶某某簽訂投資協(xié)議，約定將陶某某代為保管的1100萬元再次投入到閬中某管廊項目，“固定利潤”為1100萬元，并于2019年底交付張曉天2200萬元。但因張曉天害怕被查處，該2200萬元仍舊按照張曉天的意思保管在陶某某處。同時，通過對閬中某管廊項目的調(diào)查，我們發(fā)現(xiàn)當(dāng)時此管廊項目已經(jīng)進(jìn)入決算階段，根本無需資金投入，且張曉天前期已經(jīng)投資700萬元入股該管廊工程，并按照投資比例獲利400萬元。陶某某亦能證實其并未將張曉天保管在他處的1100萬元繼續(xù)投入該項目。該階段雙方約定的1100萬元“利潤”無真實出資的現(xiàn)實基礎(chǔ)，實則是以“合作投資”為名進(jìn)行利益輸送。

　　楊梅：通過對全案證據(jù)及事實的梳理、分析，經(jīng)研究討論，我們認(rèn)定陶某某代張曉天保管的2200萬元中，既有“違紀(jì)款”，也有“賄賂款”，理由如下：

　　第一，根據(jù)“兩高”《關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》相關(guān)規(guī)定：“國家工作人員利用職務(wù)上的便利為請托人謀取利益，以合作開辦公司或者其他合作投資的名義獲取‘利潤’，沒有實際出資和參與管理、經(jīng)營的，以受賄論處”。本案中，張曉天于2009年至2017年在陶某某處的投資種類豐富，有煤礦、公司和工程項目。其中，陶某某系貴州某煤礦和廣東某公司的股東，均不具備實際控制能力，陶某某在邀請張曉天投資時，具有資金需求，對是否能夠營利無法保證，張曉天是作為平等的市場主體參與投資，獨自承擔(dān)虧損的市場風(fēng)險。同時，張曉天出資300萬元投資陶某某承攬的工程項目，滾動投資營利800萬元具有正當(dāng)理由，系按照投資比例獲取并未超過應(yīng)得份額的分紅。雖然張曉天利用職務(wù)上的便利持續(xù)為陶某某謀取利益，但其真實出資、承擔(dān)市場風(fēng)險，所獲利潤未超過其投資比例，根據(jù)上述司法解釋的意見，應(yīng)排除受賄罪的認(rèn)定。其行為應(yīng)該按照2018年《中國共產(chǎn)黨紀(jì)律處分條例》第九十四條之規(guī)定，定性為違反廉潔紀(jì)律，違規(guī)從事營利活動，保管在陶某某處的違紀(jì)所得800萬元應(yīng)予收繳。

　　第二，對于2018年底簽訂的投資協(xié)議，通過對全案證據(jù)的梳理，結(jié)合張曉天和陶某某的言證，反映出在投資協(xié)議簽訂前，雙方已經(jīng)達(dá)成了陶某某為感謝張曉天多年的幫助，送其1100萬元的行受賄合意，只是雙方認(rèn)為風(fēng)險太大，才簽訂投資協(xié)議讓賄賂款送得“合理”，該份投資協(xié)議實為掩飾行受賄行為的“幌子”。同時協(xié)議約定的工程項目已經(jīng)進(jìn)入決算階段，張曉天前期的投資已經(jīng)計算出明確的營利金額，該項目不再需要資金投入，且陶某某也并未將張曉天的1100萬元投入該項目。張曉天無真實投資，但按照協(xié)議規(guī)定，無論怎樣，其都能于2019年底取得確定的1100萬元，這并非正常的市場投資營利行為，本質(zhì)為用虛假的投資協(xié)議掩蓋真實的權(quán)錢交易，系犯罪行為。保管在陶某某處的該1100萬元應(yīng)認(rèn)定為張曉天的受賄數(shù)額。

　　2 

　　張曉天收受陶某某1100萬元，并由陶某某代為保管，構(gòu)成受賄既遂還是未遂？ 

　　楊梅：經(jīng)查，2007年至2021年，張曉天利用職務(wù)上的便利，為陶某某在工程承攬、工程款撥付等方面提供幫助，陶某某送給張曉天1100萬元表示感謝，張曉天予以同意。雙方達(dá)成行受賄合意的事實清晰明確，但特殊的是賄賂款未實際交付受賄人，而是由行賄人代為保管，為典型的代持型受賄行為。如何判斷受賄犯罪的完成狀態(tài)成為焦點和難點。

　　首先，雙方在達(dá)成行受賄合意后，陶某某與張曉天繼而簽訂了虛假的投資協(xié)議，作為張曉天在陶某某處取得好處的“權(quán)利憑證”，收送財物的合意被具象化地固定下來；張曉天為規(guī)避風(fēng)險，讓陶某某代持賄賂款，方式符合雙方慣例；陶某某在工程承攬、工程款撥付等方面長期請托張曉天，約定的1100萬元賄賂款與張曉天利用職權(quán)為其謀利的事項形成了對價。張曉天開始實施收受財物的行為，已經(jīng)對國家工作人員職務(wù)行為的不可收買性造成了現(xiàn)實危害，受賄行為已經(jīng)著手。其次，陶某某于2018年底、2019年底兩次主動詢問張曉天是否交付該2200萬元，其對完成賄賂款的交付是真實主動并充滿信心的；結(jié)合對陶某某2018年之后工程項目投入資金、預(yù)期利潤、工程款撥付進(jìn)度等書證的分析，可以認(rèn)定陶某某具備完全的給付能力。同時，2019年底，陶某某第二次詢問張曉天是否交付錢款，張曉天仍舊讓其代為保管，陶某某又提出自己在建工程需要資金，欲將該筆款項用于周轉(zhuǎn)，張曉天予以同意。不難看出，一方面，陶某某經(jīng)過張曉天的同意后才將錢款用于工程建設(shè)，從內(nèi)心和事實上都承認(rèn)該2200萬元的實際所有者系張曉天，張曉天才具有支配權(quán)利；另一方面，張曉天對陶某某提出的資金使用表示同意，實則為張曉天對自己所有、他人代管的賄賂款實施了處分權(quán)，對自己處于實際控制人的地位自知并具有處分意識及處分行為。綜上，我們認(rèn)為張曉天已經(jīng)實際控制了賄賂款，應(yīng)以受賄罪既遂移送檢察機(jī)關(guān)審查起訴。

　　張霞：經(jīng)審查認(rèn)定，張曉天對在行賄人陶某某處保管的1100萬元賄賂款具有實際控制力。理由如下：第一，從行受賄雙方關(guān)系來看，雙方有長達(dá)十幾年的利益捆綁，關(guān)系親密，具有相互信賴的感情基礎(chǔ)。結(jié)合張曉天投資入股陶某某相關(guān)公司、工程項目等，所獲利潤均保管在陶某某處的事實，其將賄賂款交由陶某某代為保管符合資金存放習(xí)慣。第二，從雙方的職權(quán)地位來看，2007年至2021年，陶某某都有求于張曉天，其期望與張曉天長期維持關(guān)系以便繼續(xù)謀取利益，張曉天的職權(quán)地位足以對陶某某的行為產(chǎn)生制約，能夠保證陶某某所保管賄賂款的安全性，達(dá)到隨取隨用的支配狀態(tài)。第三，從行賄人的支付能力來看，陶某某作為工程承建商，長期承攬工程項目，其資金充裕，不存在無法交付賄賂款的客觀障礙。綜上，檢察機(jī)關(guān)認(rèn)定，張曉天對該1100萬元構(gòu)成受賄既遂。

　　崇陽：張曉天的辯護(hù)人提出陶某某所送的1100萬元未單獨保管且至案發(fā)前未交付，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為犯罪未遂。通過審理，法院對其不予支持。首先，雙方行受賄的合意形成后，張曉天因擔(dān)心資金過大容易被查處要求陶某某代為保管，系受賄人對賄賂款處分權(quán)的行使，不屬于張曉天意志以外原因未得逞的情形。其次，雖然陶某某未將賄賂款單獨保管，與其個人或公司財產(chǎn)混同使用，但在案證據(jù)能夠證實其資金狀況在承諾直至案發(fā)時都具備交付能力，受賄人取得該賄賂款是具有保障的，同時受賄人對行賄人將賄賂款混同使用是明知且同意的，體現(xiàn)了受賄人的控制意識及控制行為。張曉天實際控制了賄賂款，應(yīng)當(dāng)視為實際收受了財物，成立受賄既遂。

　　3 

　　南充市公安局主要領(lǐng)導(dǎo)在與張曉天談心談話時，張曉天主動表示愿意向組織說清自己存在的違紀(jì)違法問題，是否構(gòu)成“自動投案”？本案在量刑上還有哪些考慮？ 

　　張霞：根據(jù)最高人民法院《關(guān)于處理自首和立功具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》的規(guī)定，自動投案，是指犯罪事實或者犯罪嫌疑人未被司法機(jī)關(guān)發(fā)覺，或者雖被發(fā)覺，但犯罪嫌疑人尚未受到訊問、未被采取強(qiáng)制措施時，主動、直接向公安機(jī)關(guān)、人民檢察院或者人民法院投案。本案中，雖然張曉天并未向職務(wù)犯罪案件的調(diào)查主體監(jiān)察機(jī)關(guān)投案，但在上級單位領(lǐng)導(dǎo)與其例行談心談話時主動表示愿意向組織說清自己的違紀(jì)違法問題，明知監(jiān)察機(jī)關(guān)會前來，仍在現(xiàn)場等候，自愿接受監(jiān)察機(jī)關(guān)的調(diào)查及控制，具有主動到案的意愿及行為，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為自動投案。

　　崇陽：經(jīng)審理查明，張曉天身為國家工作人員，利用其職務(wù)便利，為請托人謀取利益，多次非法收受財物共計1365萬元，其行為已構(gòu)成受賄罪。依照“兩高”《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》相關(guān)規(guī)定，受賄數(shù)額在三百萬元以上的，認(rèn)定為數(shù)額特別巨大，應(yīng)當(dāng)判處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑，并處罰金或沒收財產(chǎn)。在對張曉天量刑時，法院綜合考量了以下法定及酌定情節(jié)：第一，張曉天自動投案后，如實交代了全部犯罪事實，系自首，依法可以減輕處罰，在法定刑十年以下量刑；第二，張曉天在審查起訴階段自愿認(rèn)罪認(rèn)罰，依法可以從寬處理；第三，張曉天退繳全部贓款，可以酌定從輕處罰。最終，法院綜合張曉天的犯罪事實、受賄數(shù)額、退贓情況、認(rèn)罪悔罪態(tài)度等，決定對張曉天依法減輕處罰，以張曉天犯受賄罪，判處有期徒刑七年，并處罰金70萬元，張曉天認(rèn)罪服判，未提起上訴。